عمادة الدراسات العليا                                            

جامعة القدس

الخلع القضائي دراسة فقهية مقارنة

محمد هشام أحمد عمرو

رسالة ماجستير

القدس – فلسطين

1436/2016

الخلع القضائي

دراسة فقهية مقارنة

إعداد:

محمد هشام أحمد عمرو

بكالوريوس الفقه والتشريع من جامعة الخليل/ فلسطين

المشرف: د. عروة عكرمة صبري

قدمت هذه الرسالة استكمالاً لمتطلبات درجة الماجستير في الفقه والتشريع وأصوله من برنامج الفقه والتشريع وأصوله/ كلية الدعوة وأصول الدين/ جامعة القدس

1436/ 2016

جامعة القدس

عمادة الدراسات العليا

برنامج الفقه والتشريع وأصوله

إجازة الرسالة

الخلع القضائي

دراسة فقهية مقارنة

اسم الطالب: محمد هشام أحمد عمرو

الرقم الجامعي: 21220043

المشرف: د. عروة عكرمة صبري

نوقشت هذه الرسالة وأجيزت بتاريخ 25/ 6/ 2016 من أعضاء لجنة المناقشة المدرجة أسماؤهم وتواقيعهم:

1. رئيس لجنة المناقشة: د. عروة عكرمة صبري       التوقيع:
2. ممتحناً داخلياً: د. أحمد عبد الجواد         التوقيع:
3. ممتحنا خارجياً: د. أيمن عبد الحميد البدارين             التوقيع:

القدس – فلسطين

1436/ 2016

الإهداء

إلى من أنزل الحق سبحانه في برهما قرآناً يتلى … والداي الكريمين

إلى من هو مني بمنزلة سامقة تليق به … أخي الحبيب أحمد

إلى من لها في قلبي حباً واحتراماً لا يحيط بهما حد … خالتي الغالية

إلى أقاربي الأحبة … الذين أكن لهم كل الاحترام والتقدير

إليهم جميعاً أهدي هذا الجهد

الباحث: محمد هشام أحمد عمرو

جامعة القدس

إقرار

أقر أنا معد الرسالة أنها قدمت لجامعة القدس، لنيل درجة الماجستير، وأنّها نتيجة أبحاثي الخاصة، باستثناء ما تمت الإشارة إليه حيثما ورد، وأن هذه الدراسة، أو أي جزء منها، لم يقدم لنيل درجة عليا لأي جامعة أو معهد آخر.

التوقيع:

الاسم: محمد هشام أحمد عمرو

التاريخ: 25/ 6/ 2016

الشكر والتقدير

الحمد لله الواحد المعبود، عم بحكمته الوجود، وشملت رحمته كل موجود، أحمده سبحانه وأشكره وهو بكل لسان محمود، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له الغفور الودود، وعد من أطاعه بالعزة والخلود، وتوعد من عصاه بالنار ذات الوقود، وأشهد أن نبينا محمدأ عبد الله ورسوله، صاحب المقام المحمود، واللواء المعقود، والحوض المورود، صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه، الركع السجود، والتابعين ومن تبعهم من المؤمنين الشهود، وبعد:

فإنني أتوجه بخالص الشكر والعرفان لجامعتي _ جامعة القدس _ التي استضافتني وبعطر الورد سقتني، والشكر موصولٌ إلى أستاذي الدكتور عروة عكرمة صبري _ حفظه الله _ الذي تفضل بقبول الإشراف على رسالتي، وتتبعي أثناء الكتابة أولاً بأول، حتى جاءت على هذا النحو.

كما أتقدم بالشكر والعرفان للأستاذين الفاضلين عضوي لجنة المناقشة، الدكتور أحمد عبد الجواد والدكتور أيمن عبد الحميد البدارين، لتفضلهما بقبول قراءة الرسالة ومناقشتها.

والشكر موصولُ إلى الدكتور رامي سلهب الذي تابع الرسالة ودققها بعناية فائقة وأمدني بالنصح والإرشاد.

كما أشكر الشيخ غالب الفاخوري الذي فتح لي صدره قبل مكتبته حتى تم هذا العمل على الوجه الذي يرضي الله.

ولزملائي عبير احترامي، وخالص شكري وامتناني، الأستاذ شاهر امرزيق والأستاذ أحمد عمرو على ما قدموه من جهد سائلا المولى عز وجل القبول.

ثم الشكر لكل من أعان على إتمام هذه الرسالة ممن لا يسعني ذكرهم، سائلاً الله عز وجل أن يجعلها حجة لي يوم لا ينفع مالٌ ولا بنون إلا من أتى الله بقلب سليم.

الملخص

يعد الخلع القضائي من الموضوعات المهمة في هذا العصر، وخصوصاً أنّه قد تم استحداثه في كثير من قوانين الأحوال الشخصية في البلاد العربية والإسلامية؛ وذلك لحل مشكلة بغض المرأة لزوجها حال قيام الزوجية بينهما، وفي حال رفض الزوج إجابة طلبها للطلاق.

وبناءً على ما سبق، فقد قمت بدراسة هذا الموضوع _ الخلع القضائي _ دراسة فقهية مقارنة، عارضاً لأقول الفقهاء وأدلتهم ومرجحاً ما يظهر بالدليل رجحانه، فكان بحثي مشتملاً على ثلاثة فصول:

الأول: تناولت فيه تعريف الخلع ومشروعيته وحكمه وتكييفه الفقهي وأركانه وشروطه.

أما الفصل الثاني فهو لب الرسالة وموضوعها الأساسي، تكلمت فيه عن سلطة القاضي في إيقاع الخلع أو ما يسمى بالخلع القضائي. وقد مهدت لهذا الفصل بنبذة تاريخية عن الخلع القضائي، ثم معرّفاً له ومتكلماً عن مشروعيته والبدل فيه والآثار المترتبة عليه.

ثم جاء الفصل الثالث للكلام عن الخلع القضائي في محاكمنا الشرعية، ومدى قانونيته وخصوصا في ظل عدم انعقاد المجلس التشريعي.

وبعد البحث في المسألة تبين لي جواز هذا النوع من الخلع في حال كانت المرأة مبغضة لزوجها وامتنع الأخير عن فراقها، ويكون بعد أن يستنفذ القاضي جميع طرق الإصلاح.

هذا ويبقى المجال مفتوحاً للبحث في النوع الآخر من أنواع الخلع القضائي وهو الخلع الناتج عن الضرر الواقع على الزوجة من زوجها.

Judicial Divorce

Prepared By: Muhammad Hisham Ahmad Amro

Supervisor: Dr. Orwa Ikrimah Sabri

Abstract

The Judicial Deposal issue is considered to be one of the important issues in our time; especially because it was introduced in many Arab and Islamic countries’ civil status laws. The Judicial Deposal issue was introduced in order to resolve the harm fell upon the woman from her husband if the marriage was against her will and if he refused her will to divorce.

Based on what mentioned, the researcher studied The Judicial Deposal issue; a comparative study of jurisprudence, and showed what scholars said and their evidence and; according to evidence, take what is best to take. Furthermore, the research fell into three chapters:

The first chapter dealt with Khula, which is the right of a woman in Islam to seek divorce or separation from the husband, its legitimacy, its pillars and its conditions.

The second chapter is the core message of the subject, it dealt with the power of the judge in the Khula or what is called the judicial Khula. The researcher has paved the way for this chapter by talking about a brief history of the judicial Khula and defining it, then, talking about its legitimacy and its consequences.

Then, the third chapter talked about judicial Khula in the legitimacy of our courts, and its legality, especially in light of the failure to convene the Palestinian Legislative Council.

However, after researching the matter, it was clear that this kind of Khula is allowed in the event that the woman does not want the husband and he refused to divorce her, also after the judge has tried all ways possible to reconcile.

Nevertheless, this keeps the door open to look at the other type of judicial Khula, a Khula resulting from damage to the wife from the husband.

المقدمة:

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الخلق والمرسلين، وخاتم النبيين، سيدنا محمد صلى الله عليه وسلم، نبي الهدى المصطفى الأمين، وعلى من سار على دربه من المتقين إلى يوم الدين.

أما بعد:

فإن الحياة الزوجية سنة من سنن الله في هذا الكون، وهي الأسلوب الذي اختاره الله للتوالد والتكاثر والسكينة والمودة واستمرار الحياة، ولقد وضع الله للحياة الزوجية نظاماً ملائما لسيادته، حامياً للنسل من الضياع، يصون المرأة من أن تكون كلأً مباحاً لكل راتع.

والحياة الزوجية قد يعرض لها ما يعكر صفوها، ويحول دون ديمومتها، فكان لا بد من وجود حلول ناجعة لإنهاء هذه العلاقة، فإذا عُدمت المودة بين الطرفين، أو لم توجد هذه المودة من الزوج لزوجه، فإن الزوج مأمور بالاصطبار والعمل على الإصلاح إذا أمكنه ذلك، فإن لم ينجح الإصلاح فتسريح بإحسان، قال تعالى: ﱡﭐ ﲙ ﲚ ﲛ ﲜ ﲝﱠ^([1]). وإذا عُدمت المودة من جانب الزوجة لزوجها، كأن كرهت خُلُق زوجها، أوخِلقته، أو كرهت نقص دينه، أو أي أمر آخر فيه، فلها الحقُ في أن تطلب فراقه مقابل عِوضٍ تبذله له تفتدي به نفسها، قال تعالى: ﱡﭐ ﲯ ﲰ ﲱ ﲲ ﲳ ﲴ ﲵ ﲶ ﲷ ﲸ ﲹ  ﲺﱠ^([2])، فكان الخلع الرضائي حقاً خاصاً للزوجة، كمخرجٍ شرعي لإنهاء العلاقة الزوجية، يتجلى فيه عدل الإسلام في حفظ حقوق المرأة من الضياع.

ولكن السؤال الذي يفرض نفسه الآن هو: لو أن الزوج رفض إجابة طلب زوجته بالخلع، فهل للقاضي سلطة إيقاع الخلع القضائي دون أن يتوقف ذلك على رضا الزوج أو موافقته؟

لقد اخترت موضوع الخلع القضائي عنواناً لرسالتي؛ نظراً لأهميته القصوى في عصرنا الحالي، وخصوصاً أن كثيراً من البلدان العربية والإسلامية قد استحدثته في قوانين الأحوال الشخصية؛ وذلك لحل مشكلة الضرر الواقع على الزوجة من قبل الزوج في حال استمرار العلاقة الزوجية بينهما وهي كارهة ومبغضة لزوجها، وفي حال رفض الزوج إجابة طلبها للطلاق.

ولما كان الأمر كذلك، ارتأيت أن أبحث في هذا الموضوع، مؤصلاً له في الفقه الإسلامي، مبيناً مشروعيته من مصادر التشريع المعتبرة، دارساً إياه دراسةً فقهية مقارنة.

فاللهَ أسأل أن يوفقني في إتمام هذا البحث، وأن يوفقني في أن أنفع به أمة الإسلام، وأن يجعل عملي هذا خالصا لوجهه الكريم، إنه ولي ذلك والقادر عليه، والله يهدي إلى سواء السبيل.

أهمية الدراسة:

تنبع أهمية الدراسة كونها مرتبطة بالنظام الأسري، والذي يعد الأساس الذي يقوم عليه المجتمع، هذا من جانب، ومن جانب آخر، فإن مسألة الخلع القضائي من المسائل التي تدور حولها التساؤلات، ويكثر حولها الجدل، وخصوصاً بعد أن أُقر هذا النظام في كثير من البلدان العربية والإسلامية، وأيضاً بعد أن أُقر من قبل المجلس الأعلى للقضاء الشرعي الفلسطيني، فكان لا بد من البحث في هذا الموضوع، وبيان مشروعيته، ومدى إمكانية تطبيقه في المحاكم الشرعية.

أسباب اختيار الموضوع:

1. بيان حقيقة الخلع القضائي، وتأصيله الشرعي قبولاً أو رداً.
2. أنَّه موضوع وإن بحثه الفقهاء قديمًا إلا أنَّه – حسب نظري – يحتاج إلى بحثٍ بأسلوبٍ عصري لتيسيره للباحثين والمثقفين على حدٍ سواء.
3. تعلق هذا الموضوع بأهم العناصر الأساسية المكونة للمجتمع المسلم، وهو الأسرة.
4. العمل بالخلع القضائي في فلسطين، بعد أن صدر بذلك قرار من قبل المجلس الأعلى للقضاء الشرعي الفلسطيني.

منهج البحث:

المنهج الذي سأسير عليه في هذه الرسالة هو منهج البحث الوصفي، مستعيناً بالمنهج التحليلي والاستقرائي وفق الخطوات التالية:

1. الرجوع إلى المصادر الأصلية من كتب الفقه، واستقراء ما جاء فيها حول هذا الموضوع، وتوثيق المسائل الفقهية منها.
2. عزو الآيات لمواطنها في كتاب الله عزّ وجلّ.
3. تخريج الأحاديث من كتب السنّة، فإذا كان الحديث في أحد الصحيحين أو كليهما اكتفيت بذلك، وإن لم يكن موجودا فيهما وثّقت من كتب السنة المعتمدة مع ذكر الحكم على الحديث، بالإضافة إلى تخريج الآثار وعزوها إلى قائليها.
4. الرجوع إلى كتب اللغة الأصلية والمعتمدة؛ لمعرفة معاني المصطلحات اللغوية التي ترد في الرسالة.
5. الترجمة للأعلام، باستثناء من اشتهر عند الباحث من الصحابة والتابعين، وعلماء الأمة المعروفين، كالشافعي، والبخاري، وعلماء الأمة المعاصرين.

وختمت بحثي بعمل فهارس للآيات الكريمة، والأحاديث الشريفة، والآثار، والأعلام، والمصادر والمراجع، والموضوعات.

الدراسات السابقة:

الخلع القضائي موضوع فقهي تناوله الفقهاء في كتبهم الفقهية القديمة والحديثة في أبواب متناثرة، ولم أجد بحثاً يتحدث عن الخلع القضائي بشكل مستقل ومفصل، ما خلا بعض البحوث أو المقالات التي تحدثت عن هذا الموضوع، منها:

1. بحث بعوان: مدى سلطة القاضي في الخلع بدون رضى الزوج في الفقه الإسلامي مقارنا بقانون الأحوال الشخصية الفلسطيني، للدكتور أحمد ذياب شويدح، الأستاذ في الجامعة الإسلامية – غزة، والبحث نشرته مجلة جامعة أم القرى لعلوم الشريعة واللغة العربية في العدد 34 للعام 1426هـ.
2. بحث بعنوان: الخلع القضائي بين الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية، للدكتور إسماعيل محمد البريشي، والمنشور في المجلد 5 العدد 4 من المجلة الأردنية في الدراسات الإسلامية الصادرة عن جامعة آل البيت عام 2009م.
3. رسالة ماجستير بعنوان: الخلع في قانون الأحوال الشخصية (أحكامه وآثاره)، للباحثة منال محمود المشني، ماجستير في دراسات المرأة، وتم نشرها في دار الثقافة، عمّان، 2008م.
4. بحوث المجمع الفقهي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي في دورته الثامنة عشرة المنعقد بمكة المكرمة في شهر 4/ 2006م، للعلماء: الدكتور عبد الكريم زيدان رحمه الله، والدكتور محمود أبو ليل، والشيخ عبد الله بن محمد آل خنين، والدكتور محمد جميل مبارك، والدكتور محمد المدني بوساق، والدكتور محمد عبد الغفار الشريف، والدكتور نصر فريد واصل.

وبعد استعراض الدراسات السابقة المذكورة ظهر لي من المزايا في رسالتي ما يمكن تلخيصه في الآتي:

1. إن بحثي توسع في الكلام عن الخلع القضائي وجميع القضايا المتعلقة به، على عكس الدراسات السابقة التي تحدثت عن بعض جزئياته دون البحث في الجزئيات المهمة الأخرى.
2. قمت باستعراض الأدلة على الأقل في كل المسائل الفقهية الموجودة في الرسالة ومناقشة المهم منها، على عكس بعض الدراسات التي اكتفت ببيان أقوال العلماء فيها.
3. تميزت رسالتي بطريقة بحثي لهذا الموضوع، حيث عرضت المسائل بشكل يسهل على القارئ الفهم من غير تعقيد، حيث كان هناك خلط للمفاهيم في بعض الدراسات سابقة الذكر وتداخل في الفروع الفقهية بعضها مع بعض.

خطة البحث:

قسَّم الباحث بحثه إلى مقدمة وثلاثة فصول وخاتمة ومسارد علمية، على النحو الآتي:

المقدمة: وتتناول موضوع البحث وأهميته وأسباب اختياره ومنهجية البحث بالإضافة إلى الدراسات السابقة.

الفصل الأول: تعريف الخلع ومشروعيته وحكمه وتكييفه وأركانه وشروطه.

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: تعريف الخلع ومشروعيته وحكمه، وفيه أربعة مطالب:

المطلب الأول: تعريف الخلع لغةً واصطلاحاً.

المطلب الثاني: أدلة مشروعية الخلع.

المطلب الثالث: حكم الخلع.

المطلب الرابع: الحكمة من تشريعه.

المبحث الثاني: التكييف الفقهي للخلع وأركانه وشروطه، وفيه أربعة مطالب:

المطلب الأول: التكييف الفقهي للخلع.

المطلب الثاني: أركان الخلع وشروطه.

المطلب الثالث: الوفق والفرق بين الخلع والطلاق على مال عند الحنفية.

المطلب الرابع: المواد القانونية المتعلقة بالخلع في قانون الأحوال الشخصية الأردني سنة1976م.

الفصل الثاني: سلطة القاضي في إيقاع الخلع ( الخلع القضائي ).

وفيه تمهيد ومبحثان:

تمهيد: نبذة تاريخية عن الخلع القضائي.

المبحث الأول: تعريف الخلع القضائي ومشروعيته، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف الخلع القضائي.

المطلب الثاني: مشروعية الخلع القضائي، وفيه خمسة فروع:

الفرع الأول: تصوير المسألة.

الفرع الثاني: مذاهب الفقهاء وسبب الاختلاف.

الفرع الثالث: الأدلة.

الفرع الرابع: المناقشة والردود.

الفرع الخامس: الترجيح.

المبحث الثاني: بدل الخلع والآثار المترتبة عليه، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: البدل في الخلع.

المطلب الثاني: الآثار المترتبة على الخلع القضائي، وفيه فرعان:

الفرع الأول: عدة المختلعة.

الفرع الثاني: نفقة المختلعة.

الفصل الثالث: الخلع القضائي في المحاكم الشرعية في فلسطين.

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: مدى قانونية الخلع القضائي، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: القانون الأساسي الفلسطيني ومبدأ الفصل بين السلطات.

المطلب الثاني: آلية إصدار التعميم المتعلق بالخلع القضائي.

المبحث الثاني: في التطبيقات القضائية للخلع القضائي، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: عناصر لائحة الدعوى واجراءات الدعوى.

المطلب الثاني: قرار المحكمة وصورة عن قضية خلع.

الخاتمة: وتشتمل على أهم النتائج والتوصيات.

مسرد الآيات القرآنية الكريمة.

مسرد الأحاديث النبوية الشريفة.

مسرد الآثار.

مسرد الأعلام .

مسرد المصادر والمراجع.

مسرد المحتويات.

[1] . سورة البقرة، الآية: 229.

[2] . سورة البقرة، الآية: 229.

لتحميل كامل الرسالة يرجى الضغط على هذا الرابط: