كلية الدراسات العليا

قسم القضاء الشرعي

دعوى المشاهدة والاستضافة وتطبيقاتها في المحاكم الشرعية الفلسطينية

دراسة فقهية قانونية مقارنة

إعداد الطالبة:

مريم عارف موسى العبيات

إشراف فضيلة الدكتور:

علاء الدين محمد مصلح سرطاوي

قدمت هذه الرسالة استكمالاً لمتطلبات الحصول على درجة الماجستير

 في القضاء الشرعي بكلية الدراسات العليا في جامعة الخليل.

1443هـ/ 2022م

الإهداء

أهدي هذه الرسالة:

إلى والديَّ الكريمين، أمد الله في عمرهما وجعلهما من الصالحين.

إلى إخوتي وأخواتي وكل من له حق علي.

إلى أخي وزميلي بالماجستير فراس سرور.

إلى أخي وسندي سيادة المقدم علي صلاح.

إلى القضاة الأفاضل الشيخ عبد القادر إدريس، والشيخ موسى الشيخ درة،

والشيخ أحمد إدعيس.

إلى كل من قدم لي مساعدة، وأسهم في نجاحي.

إلى كل هؤلاء أهدي هذا الجهد المتواضع.

الشكر والتقدير

انطلاقاً من قول الله سبحانه وتعالى (‌وَإِذۡ ‌تَأَذَّنَ ‌رَبُّكُمۡ لَئِن شَكَرۡتُمۡ لَأَزِيدَنَّكُمۡۖ وَلَئِن كَفَرۡتُمۡ إِنَّ عَذَابِي لَشَدِيدٞ)^([1])، أتوجه بالشكر الجزيل والعرفان بالجميل لفضيلة الدكتور علاء الدين محمد مصلح سرطاوي على تفضله بالإشراف على هذه الرسالة، ولما غمرني به من نصائح وإرشادات وتوجيهات قيمة.

وأتوجه بالشكر والامتنان إلى لجنة المناقشة الكريمة؛ ممثلة بالممتحن الداخلي الدكتور أيمن عبد الحميد عبد المجيد البدارين، والممتحن الخارجي الدكتور جمال عبد الجليل يوسف أبو سالم، والجامعة العريقة، جامعة الخليل؛ ممثلة برئيس مجلس الأمناء وأعضائه، ورئيس الجامعة والعمداء والمدرسين فيها كافة، وأخص بالذكر عمادة كلية الشريعة وأساتذتها، وعمادة كلية الدراسات العليا.

كما وأشكر كل من قدم لي مساعدة، وأسهم في إخراج هذه الدراسة بشكلها النهائي.

ملخص البحث

تتحدث هذه الدراسة عن دعوى المشاهدة والاستضافة وتطبيقاتها في المحاكم الشرعية، بأسلوب يدرس المسائل من ناحية شرعية فقهية، ويقارن القانون بها مقارنة توفي بحق عنوانه، وقد جاءت هذه الدراسة في مقدمة وأربعة فصول وخاتمة على النحو التالي:

أما المقدمة فتحدثت موضوع الدراسة، وأسباب اختياره، وأهمية دراسته، وإشكالية الدراسة، والمنهج المتبع فيها، والإجراءات التي سارت وفقها الدراسة، والدراسات السابقة ذات العلاقة، وخطة الدراسة.

وأما الفصل الأول فقد تناول تعريف دعوى المشاهدة والاستضافة، وبيان علاقتها بكل من الحضانة وصلة الرحم، وكان من أهم نتائجه أن المشاهدة والاستضافة حق للأقارب الذين لم تكن الحضانة من نصيبهم، كما أنها تعد تدريباً على صلة الرحم.

ثم الفصل الثاني، والذي تناول تحديد الأشخاص الذين لهم حق المشاهدة والاستضافة، والمدة المقررة لكل منهم، ومعايير تقديرها، وكان من أهم نتائجه وجوب تقديم مصلحة الطفل في كل مسألة من هذه المسائل.

والفصل الثالث الذي تناول دعوى المشاهدة والاستضافة في المحاكم الشرعية الفلسطينية من حيث شروطها وعناصرها والأطراف فيها، والاختصاص المكاني، والدفوع الواردة عليها، ونظر القاضي فيها، ومن أهم نتائجه أن القاضي عليه أن يقدر مصلحة الطفل في الدعوى ولو لم يتطرق إليها أحد الخصوم.

ثم الفصل الرابع والأخير والذي تناول القرارات والأحكام واستئنافها في دعوى المشاهدة والاستضافة وتنفيذ هذه الأحكام، والمشكلات التي تواجه تنفيذها، ومن أهم نتائجه وجوب قبول تقدير الخبراء في تكلفة المواصلات.

وانتهت الدراسة إلى خاتمة فيها أهم النتائج والتوصيات.

Abstract

This study discusses the viewing and hosting case and its applications in Shari ‘a courts, in a way that examines issues in terms of jurisprudence. This study contains introduction, four chapters and a conclusion as follows:

The introduction discussed the topic of the study, the reasons for choosing it, the importance of its studying, the problem of the study, the approach followed, the procedures followed by the study, the previous related studies, and the study plan.

The first chapter dealt with the definition of a viewing and hosting suit, and demonstrated its relationship with both the nursery and the uterine connection, one of its most important results was that viewing and hosting was a right for relatives who were not nursery of their own share, and it was also considered a family kinship training.

Chapter II, which dealt with the identification of persons with the right to watch and host, the duration of each of them, and the criteria for their appreciation, one of the most important results of which was that the child’s interest in each of these matters must be presented.

Chapter III, which dealt with the case of viewing and hosting in the Palestinian Shari ‘a courts in terms of their terms, elements and parties, spatial jurisdiction, and defenses contained therein, was considered by the judge. One of its main findings was that the judge must assess the interest of the child in the proceedings, even if they were not addressed by a litigant.

The fourth and final chapter, which dealt with decisions and provisions and appealed them in the case of viewing, hosting and implementation of these provisions, and the problems facing their implementation. One of its main consequences was that experts’ estimation of the cost of transportation should be accepted.

The study is concluded with the most important findings and recommendations.

المقدمة

الحمد لله رب العالمين، الرحمن الرحيم، والصلاة والسلام على سيدنا محمد في العالمين، وعلى آله وصحبه أجمعين، أما بعد:

فإن حفظ النسل ضرورة من الضرورات الخمس التي حافظت عليها الشريعة الإسلامية، وأوجبت كل ما يحفظ هذه الضرورات؛ ومن ذلك حضانة الأطفال ورعايتهم، والقيام على شؤونهم بالصيانة والتربية والتعليم من قبل الوالدين، فهي من أهم الحقوق التي يجب أن يتمتع بها كل طفل، لعجزه واحتياجه، وخصوصاً في سنواته الأولى، وهو حق لوالديه أيضاً، وهما أحق بحضانته من غيرهما، وهذا لا ينكره عقل ولا تسخط له نفس، لكن الإشكالات تبدأ إذا تفرق الأبوان، فإن أحدهما على الأقل لا يعيش مع الطفل، فيلزم تنظيم عملية رؤية الطفل، فيما نسميه المشاهدة والاستضافة.

وعند الحديث عن دعاوى المشاهدة والاستضافة، فإن المحاكم الشرعية تنظر وتراعي المصلحة الفضلى للطفل أولاً؛ لارتباط هذه الدعاوى بالصغار ورعاية نفسياتهم التي تنعكس سلباً أو إيجاباً على حياتهم بجميع أبعادها، خاصة أنهم في هذه السن بحاجة إلى الأب والأم معاً، تأسياً بالشريعة الإسلامية التي أوجبت مراعاة مصلحة الطفل، ودعت أيضاً إلى ضرورة إقامة علاقة متوازنة بين الطفل ووالديه؛ لأنه يحتاجهما معاً.

أولاً: أسباب اختيار البحث:

وقع الاختيار على هذا الموضوع لأنني لم أجد –في حدود معرفتي واطلاعي– بحثاً مستقلاً يجمع شتات هذا الموضوع، ويعالج كافة مفرداته بشكل مستقل يبين دعوى المشاهدة والاستضافة في المحاكم الشرعية الفلسطينية، ويبين آلية تنفيذ حكم المشاهدة والاستضافة، وأثر تنفيذ هذا الحكم على الطفل من ناحية نفسية، وكذلك بيان دور الإرشاد الأسري ووزارة التنمية الاجتماعية في تهيئة الطفل نفسياً، وكذلك بيان الحالات التي تحول فيها المحكمة مثل هذه القضايا إلى الشرطة القضائية، وتعارض التعميم الجديد^([2]) مع حقوق الطفل والإجبار، فرغبت أن أبحث فيه، وكذلك لإشارة القاضي أحمد ادعيس^([3]) إلي بالكتابة في هذا الموضوع لأهميته، ولعدم وجود قانون يبين تفاصيل هذه الدعوى وإجراءاتها وآلية التنفيذ مع كثرة التعميمات الصادرة عن ديوان قاضي القضاة بتعديل بعض إجراءاتها، وخاصة التعميم الجديد الذي صدر في العام 2021م، والذي ينص على أن تنفيذ أحكام الحضانة والضم والمشاهدة الصادرة عن المحاكم الشرعية يكون على وجه الإلزام، وبالتعاون مع الشرطة القضائية، وأيضا أجاز لدوائر الإرشاد الأسري ومرشدي الطفولة في وزارة التنمية الاجتماعية التدخل في هذه الحالات من أجل ضمان وتهيئة الصغار نفسياً لتقبلها، ولكونه يتعلق بمجال عملي، فقد آثرت الكتابة في هذا الموضوع.

ثانياً: أهمية البحث:

جاء اختياري لهذا الموضوع من منطلق شعوري بأهمية المشاهدة والاستضافة للطفل المحضون؛ وتأتي أهمية دراسته من عدة وجوه:

• بيان دور الإرشاد الأسري، ووزارة التنمية الاجتماعية في تهيئة الطفل نفسياً.
• بيان آلية تنفيذ حكم المشاهدة والإستضافة وآثر تنفيذ هذا الحكم على الطفل من ناحية نفسية.
• توضيح بعض الأمور التي قد تختلط على الوالدين بما يخص حقوقهما في مشاهدة واستضافة أطفالهم.
• حاجة القاضي للإلمام بموضوع دعوى المشاهدة والاستضافة عند فصله بين الخصوم، ومعرفة المعايير التي تقوم عليها مصلحة الطفل المحضون بالمشاهدة والاستضافة.
• اقتراح مواد قانونية تنظم إجراءات تنفيذ المشاهدة والاستضافة.
• خطر المشاهدة والاستضافة وأهمية تنظيمها في المجتمع.

ثالثاً: إشكالية الدراسة:

هذه الدراسة تجيب على الأسئلة التالية:

• ما هي دعوى المشاهدة والاستضافة؟
• كيف يتم رفع دعوى المشاهدة والاستضافة وفي أي محكمة؟
• كيف ينظر القاضي في دعوى المشاهدة والاستضافة وما الدفوع التي تثار فيها؟
• هل تلعب دوائر الإرشاد الأسري دوراً في المشاهدة والاستضافة؟
• كيف يتم تنفيذ الأحكام الصادرة عن دعوى المشاهدة والاستضافة؟

رابعاً: منهج البحث:

نهجت في هذا البحث المنهج الوصفي مستعينة بالمنهجين الاستنباطي والتحليلي، وفق الخطوات التالية:

• عزو الآيات الكريمة، وذكر مكانها في القرآن.
• تخريج الأحاديث، وعزوها إلى كتب الحديث، وبيان درجة الحديث ما لم يكن في الصحيحين.
• عزو الأقوال إلى مصادرها من خلال الرجوع إلى الكتب الفقهية والقانونية والاستفادة مما له علاقة بموضوع البحث، وكذلك الرجوع إلى معاجم اللغة والفقه، والتعريف بالمصطلحات الغريبة التي سترد في البحث بإذن الله تعالى.

خامساً: أهداف الدراسة:

• جمع المعلومات المتعلقة بدعوى المشاهدة والاستضافة؛ الكافية لتحقيق تصورها؛ في مكان واحد.
• تعريف المفاهيم والمصطلحات التي تتعلق بالمشاهدة والاستضافة، وبيان المعايير التي تقوم عليها مصلحة الطفل المحضون بالمشاهدة والاستضافة.
• بيان مدى توافق قانون الأحوال الشخصية الأردني لسنة 1976م المعمول به في محاكم الضفة الغربية الشرعية، والتعميمات الصادرة عن ديوان قاضي القضاة، مع الشرع الإسلامي الحنيف.
• إظهار مدى سعة العلم الشرعي وعظمته، وكم راعى الدقة في التشريع وكيف شرع لحفظ الطفل أحكاماً لا مثيل لها، ولا يدانيه شيء في قدرته على الإنصاف، و إثبات التقدير وتجديد الاحترام للعلماء من خلال بيان اجتهاداتهم في باب حقوق الطفل المحضون.
• زيادة الوعي المجتمعي من خلال تعريف أفراد الأسرة بما لهم وما عليهم من حقوق وواجبات بهذا الشأن.

سادساً : الدراسات السابقة :

عثرت في هذا الموضوع على عدة دراسات وأبحاث، أهمها:

• الحضانة والمشاهدة بين الفقه والقانون، تأليف الدكتور أحمد يوسف السالمي عضو محكمة الاستئناف الشرعية في الكويت، دار المعارف للنشر والتوزيع، عدد الصفحات 280 صفحة، وقد تكلم الدكتور عن المشاهدة والاستضافة وآلية التنفيذ، وبين موقف الفقه الإسلامي، وركز على القانون الكويتي، فالقانون الذي أستخدمه في دراسته هو القانون الكويتي، وقد فاتته بعض الإجراءات في آلية التنفيذ، ودراسته هذه لا تغني الباحث الفلسطيني، لهذا السبب، سأحرص على إعطاء هذا الموضوع حقه ودراسته في القوانين الفلسطينية.
• استضافة المحضون بين الفقه الإسلامي وقضايا الأحوال الشخصية، دراسة تطبيقية، للدكتور سعد محمد التميمي، والدكتور عادل عبد الفضيل عيد، جامعة الأمير سطام بن عبد العزيز، وهو بحث في 65 صفحة، تكلم الباحثان فيه عن ماهية الاستضافة وعلاقتها بحقي الحضانة والرؤية، وعن مصلحة المحضون، والمعايير التي تقوم عليها مصلحته، ومدى تقرير حق الإستضافة في الفقه الإسلامي وقضايا الأحوال الشخصية، وموقف القضاء والقانون المصري والسعودي وآلية التنفيذ فيهما، وتجنبا بيان إجراءاتها والدفوع والقرارات الاستئنافية الواردة عليها، واقتصر بحثهما على القانون المصري والسعودي فقط، وإجراءات هذه الدعوى هو أمر مهم ينبغي أن تضمه الدراسة المتعلقة بهذا الموضوع، لذا سأتدارك هذا الفوت في دراستي إن شاء الله.
• زمن الحضانة ورؤية المحضون في نظر الفقه والقانون، للدكتورة أسماء فتحي عبد العزيز شحاته، المدرسة بقسم الفقه المقارن، كلية الدراسات الإسلامية والعربية، جامعة الأزهر الشريف، وهو بحث مكون من 68 صفحة، تكلمت الدكتورة في بحثها عن الحضانة وحقيقتها وحكمها وجل بحثها عن الحضانة، فلم تتطرق للإستضافة والمشاهدة إلا في جزئية بسيطة في المبحث الخامس تحت عنوان رؤية المحضون وسأعمل في دراستي هذه على إعطاء هذا الموضوع حقه.

مما سبق، وبعد البحث والتنقيب لم أجد أي دراسة تطابق هذا العمل، فانتهزت الفرصة لأجعل هذا الموضوع محلاً لدراستي، والتي أجمع فيها بين الفقه والقانون، والواقع العملي للمحاكم الشرعية الفلسطينية، وأبين فيها إجراءات دعوى المشاهدة والاستضافة والدفوع والقرارات الاستئنافية الواردة عليها بشرح أكثر تفصيلاً من الدراسات السابقة، ولذلك فقد تكون دراستي هذه مرجعاً للقضاة في دعاوى المشاهدة والاستضافة؛ كونها تميزت بالاختصار غير المخل، وعرض القرارت الاستئنافية والاعمامات الصادرة عن الموضوع، والدفوع الشكلية والموضوعية التي تثار حوله.

        سابعاً: خطة البحث:

اشتملت الرسالة على مقدمة وأربعة فصول وخاتمة وملاحق.

المقدمة: حيث بينت فيها أهمية الموضوع وسبب اختياره والدراسات السابقة ومنهج البحث وطريقته وأهداف الدراسة  وخطة البحث.

الفصل الأول: تعريف دعوى المشاهدة والاستضافة وعلاقتها بالحضانة وصلة الرحم، وفيه مبحثان:

المبحث الأول: تعريف دعوى المشاهدة والاستضافة، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف الدعوى.

المطلب الثاني: تعريف المشاهدة.

المطلب الثالث: تعريف الاستضافة.

المبحث الثاني: علاقة المشاهدة والاستضافة بالحضانة وصلة الرحم، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: علاقة المشاهدة والاستضافة بالحضانة.

المطلب الثاني: علاقة المشاهدة والاستضافة بصلة الرحم.

الفصل الثاني: المشاهدة والاستضافة في الفقه والقانون، وفيه ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: الذين لهم حق المشاهدة والاستضافة، والمدة المقررة لكل منهم، ومعايير  تقديرها، وفيه أربعة مطالب:

المطلب الأول: الأب والأم، والمدة المقررة لهما.

المطلب الثاني الأجداد والجدات، والمدة المقررة لهم.

المطلب الثالث: باقي الأقارب الذين لهم حق الحضانة، والمدة المقررة لهم.

المطلب الرابع: معايير تقدير حق المشاهدة والاستضافة.

المبحث الثاني: واجبات المشاهدة والاستضافة والأحكام التكليفية المتعلقة بها، وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: حكم طلب المشاهدة والاستضافة والتمكين منهما.

المطلب الثاني: واجبات المشاهدة والاستضافة.

المبحث الثالث: أثر المشاهدة والاستضافة على الطفل ومصلحته بها وفق أحكام الشريعة الإسلامية، ووفق علمي النفس والاجتماع.

الفصل الثالث: دعوى المشاهدة والاستضافة في المحاكم الشرعية الفلسطينية، وفيه مبحثان:

المبحث الأول: إقامة دعوى المشاهدة والاستضافة وأثر إقامتها، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: إقامة دعوى المشاهدة والاستضافة.

أولاً: الخصم في دعوى المشاهدة والاستضافة.

ثانياً: شروط لائحة الدعوى.

ثالثاً: عناصر لائحة الدعوى، ومحتوياتها.

المطلب الثاني: الاختصاص المكاني لدعوى المشاهدة والاستضافة.

المبحث الثاني: الدفوع الواردة على دعوى المشاهدة والاستضافة ونظر القاضي فيها، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: الدفوع الواردة على دعوى المشاهدة والاستضافة.

أولاً: الدفوع الشكلية.

ثانياً: الدفوع الموضوعية.

المطلب الثاني: نظر القاضي في الدعوى والدفوع.

الفصل الرابع: القرارات والأحكام في دعوى المشاهدة والاستضافة واستئنافها وتنفيذها، وفيه مبحثان:

المبحث الأول: القرارات والأحكام في دعوى المشاهدة والاستضافة واستئنافها، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: القرارات والأحكام في دعوى المشاهدة والاستضافة.

المطلب الثاني: الاستئناف في دعوى المشاهدة والاستضافة.

المبحث الثاني: التنفيذ في دعوى المشاهدة والاستضافة والمشكلات التي تواجهها المحاكم الشرعية فيه، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تنفيذ القرارات والأحكام في دعوى المشاهدة والاستضافة.

المطلب الثاني: المشكلات التي تواجه المحكمة في تنفيذ الأحكام في دعوى المشاهدة والاستضافة وحلول مقترحة لها.

الخاتمة: الخلاصة وأهم النتائج والتوصيات.

الملاحق: الاعمامات والقرارات، والنماذج التطبيقية لدعوى المشاهدة والاستضافة.

([1])سورة إبراهيم، آية 7.

([2])انظر: ملحق رقم (3) تعميم 2021 بخصوص تنفيذ أحكام الحضانة والضم والمشاهدة والاستضافة، ص 111.

([3]) رئيس التنفيذ الشرعي في محكمة بيت لحم الشرعية.

لتحميل كامل الرسالة يرجى الضغط على هذا الرابط: